Hukum nikah tanpa wali

فتح المعين وإعانة الطالبين - (ج 4 / ص 254)

ولا يجوز تحكيم غير العدل مطلقا ولا يفيد حكم المحكم إلا برضاهما به لفظا لا سكوتا فيعتبر رضا الزوجين معا في النكاح، نعم: يكفي سكوت البكر إذا استؤذنت في التحكيم ولا يجوز التحكيم مع غيبة الولي ولو إلى مسافة القصر إن كان ثم قاض - خلافا لابن العماد - لانه ينوب عن الغائب بخلاف المحكم: ويجوز له أن يحكم بعلمه على الاوجه.

(قوله: ولا يجوز تحكيم غير العدل مطلقا) أي سواء فقد القاضي أم لا. (قوله: ولا يفيد حكم المحكم) أي لا ينفع ويؤثر. (وقوله: إلا برضاهما) أي الخصمين من قبل الحكم، ويشترط استمراره إلى انتهائه. قال في التحفة: نعم إن كان أحد الخصمين القاضي الذي له الاستخلاف واستمر رضاه، لم يؤثر عدم رضا خصمه، لان المحكم نائبه. (وقوله: به) أي بالحكم الذي يستحكم به. (وقوله: لفظا) أي بأن يقولا له حكمناك لتحكم بيننا، ورضينا بحكمك. (وقوله: لا سكوتا) أي فلا يكفي (قوله: فيعتبر رضا الزوجين معا) قال ع ش أي فلا يكتفي بالرضا من ولي المرأة والزوج، بل الرضا إنما يكون بين الزوجين حيث كانت الولاية للقاضي. اه. (قوله: نعم الخ) إستدراك من اعتبار رضا الزوجين: أي باللفظ. (قوله: ولايجوز التحكيم مع غيبة الولي) هذا كالتقييد لما تقدم، فكأنه قال محل جواز التحكيم في النكاح إذا لم يكن الولي غائبا بأن كان مفقودا بالكلية. (قوله: ولو إلى مسافة القصر) أي لا يجوز التحكيم مع غيبة الولي، ولو كانت غيبته إلى مسافة القصر (قوله: إن كان ثم) أي في البلدة التي يراد التحكيم فيها. (قوله: خلافا لابن العماد) أي القائل بجوازه عند غيبته ولو كان هناك قاض (قوله: لانه) أي القاضي وهي علة لعدم جواز التحكيم حين إذ غاب الولي. (قوله: بخلاف المحكم) أي فإنه لا ينوب عن الغائب، فلا يجوز تحكيمه مع وجود الغائب. (قوله: ويجوز له) أي للمحكم أن يحكم بعلمه كقاضي الضرورة كما مر. (وقوله: على الاوجه) أي عند ابن حجر، وأما عند م ر فالاوجه عدم الجواز قال: لانحطاط رتبته عن القاضي.

الفوائد المكية في سبعة الكتب المفيدة للسيد علوي بن أحمد السقافي ص٦٧

وقدسئل الإمام المحقق محمد بن أبي بكر بن عبد الله الأشخر اليمني هل يجوز التحكيم في النكاح مع غيبة الولي أولا؟

فأجاب بقوله سبق في الجواب قبله أن الأذراعي اختار الجواز حتى في التفويض إلى مجرد العدل فضلا عن التحكيم لمن هوأهل لكن يشترط أن يكون بينها وبين الولى المسافة المعتبرة في تزويج الحاكم وبالجواز أفتى الكمال الرداد، وعبارة السراجية للشيخ محمد بن عبد الرحمن بن سراج الدين ولو لم يكن في البلد نائب ولت أمرها عدلا للقضاء فقيها، فإن لم يكن فيها فقيه ولت أمرها عدلا غيرفقيه والفقيه المقلد في هذا الأعصار قائم مقام المجتهد. قال ابن حجر فلاينبغي جواز تولية غيره مع وجوده في هذه الحالة.

بغية المسترشدين للسيد باعلوي الحضرمي - (ص ٤٢٥-٤٢٦)

(مسألة: ب ش): الحال في مسألة التحكيم أن تحكيم المجتهد في غير نحو عقوبة لله تعالى جائز مطلقاً، أي ولو مع وجود القاضي المجتهد، كتحكيم الفقيه غير المجتهد مع فقد القاضي المجتهد، وتحكيم العدل مع فقد القاضي أصلاً أو طلبه مالاً وإن قل، لا مع وجوده ولو غير أهل بمسافة العدوى، وكذا فوقها إن شملت ولايته بلد المرأة، بناء على وجوب إحضار الخصم من ذلك الذي رجح الإمام الغزالي والمنهاج وأصله عدمه، ولا بد من لفظ من المحكمين كالزوجين في التحكيم كقول كل: حكمتك لتعقد لي أو في تزويجي، أو أذنت لك فيه، أو زوجني من فلانة أو فلان، وكذا وكلتك على الأصح في نظيره من الإذن للولي، بل يكفي سكوت البكر بعد قوله لها: حكميني أو حكمت فلاناً في تزويجك، ويشترط رضا الخصمين بالمحكم إلى صاحب الحكم لا فقد الولي الخاص، بل يجوز مع غيبته على المعتمد كما اختاره الأذرعي، ولا كون المحكم من أهل بلد المرأة، فلو حكمت امرأة باليمن رجلاً بمكة فزوّجها هناك من خاطبها صح وإن لم تنتقل إليه، نعم هو أولى لأن ولايته عليها ليست مقيدة بمحل، وبه فارق القاضي فإنه لا يزوج إلا من محل ولايته فقط، بل لو قالت: حكَّمتك تزوجني من فلان بمحل كذا لم يتعين إلا إن قالت: ولا تزوِّج في غيره، وأما التولية فهي والتفويض بمعنى وليس هي التحكيم خلافاً لبعضهم، فشرطها فقد الولي الخاص والعام، فللمرأة إذا كان في سفر أو حضر وبعدت القضاة عنها ولم يكن هناك من يصلح للتحكيم أن تولي عدلاً كما نص عليه. زاد في ب: وشرط ابنا حجر وزياد في التحكيم فقد الولي الخاص، فلا يجوز مع غيبته وجوّزه الأذرعي والرداد، واقتضاه كلام ابن حجر في الفتاوى وابن سراج، قال أبو مخرمة وهو مقتضى كلام الشيخين: نعم يشكل على ذلك فيما إذا عم الفسق في زمان أو مكان كما هو المشاهد ولا يستغرب، فقد قال الإمام الغزالي: إن الفسق قد عم العباد والبلاد، ولم يكن بمحل المرأة ولي خاص ولا حاكم ولا عدل، وقد ذكروا أنه لا يجوز تحكيم الفاسق مطلقاً، فل يتعين عليها الانتقال إلى محل الحاكم وإن بعد وشق وخافت العنت؟ أو تزوّج نفسها تقليداً لمن يرى ذلك إن علمته بشروطه، وكذا إن لم تعلمه واعتقدت أنه حكم شرعي ووافقت مذهباً كما مر في التقليد، أو تولي أمرها الأمثل فالأمثل، أي الأقل فسقاً في موضعها وما قرب منه، ولو قيل يتعين انتقالها إلى الحاكم وإن بعد إن لم تخف العنت ولم تعظم المشقة ولا أمكنها تقليد مذهب معتبر، ولا تولي الأمثل فالأمثل لم يكن بعيداً ولكنت أميل إليه، بل نقل الأشخر عن فتاوى البلقيني جواز تحكيم المقلد غير العدل مع فقد قاض مجتهد وكفى به سلفاً هنا.